Por: Robson Shelton Medeiros da Silva¹
A (in)possibilidade de cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade sempre despertou calorosos debates na doutrina e jurisprudência.
De um lado, se defendia a literalidade da vedação contida no art. 195, §2º da CLT, com amparo no princípio da legalidade, insculpido no artigo 5º da Carta Magna.
Por outro lado, alguns defendiam que necessário uma interpretação evolutiva do artigo 193, §2º da CLT, com lastro no artigo 5º, §2º e artigo 7º, XXII da CF e da Convenção 155 da OIT, para se permitir que os adicionais fossem pagos concomitantemente.
Da mesma forma, a jurisprudência não era pacífica, havendo alguns que defendiam a possibilidade de cumulação, como no julgado adiante explicitado:
CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. POSSIBILIDADE. Importante observar que os tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil gozam de hierarquia supralegal. As disposições contidas na Convenção n. 155 da OIT, aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo n. 2, de 17.03.92, ratificada em 18.05.92 e promulgada pelo Decreto n. 1.254, de 29.09.94, devem prevalecer sobre àquelas constantes do parágrafo 2º, do art. 193 da CLT e do item 15.3 da NR-15.
A norma constitucional, quando tratou do “adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas”, não estabeleceu qualquer impedimento à sua cumulação, até porque os adicionais são devidos por causas e com fundamentos absolutamente diversos. A impossibilidade de percepção cumulada dos adicionais de periculosidade e insalubridade constante do parágrafo 2º, do art. 193 da CLT e do item 15.3 da NR-15 não se mostra compatível com as normas constitucionais mencionadas, notadamente ao princípio da dignidade da pessoa humana e ao direito à redução dos riscos inerentes ao trabalho e ao meio ambiente laboral saudável.
(TRT-2 – RO: 00022934620125020064 SP 00022934620125020064 A28, Relator: IVETE RIBEIRO, Data de Julgamento: 19/05/2015, 4ª TURMA, Data de Publicação: 29/05/2015)
E ainda, os que defendiam a impossibilidade de cumulação:
CUMULAÇÃO DE ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. IMPOSSIBILIDADE. A norma contida no § 2º do art. 193 da CLT, recepcionado pela Lex Fundamentalis, impede a acumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, cabendo ao empregado optar pelo adicional que deseja receber.
(TRT-12 – RO: 00022157220135120053 SC 0002215-72.2013.5.12.0053, Relator: GARIBALDI TADEU PEREIRA FERREIRA, SECRETARIA DA 1A TURMA, Data de Publicação: 03/11/2015)
A questão chegou ao TST que, inicialmente, entendeu pela possibilidade de cumulação, conforme se observa abaixo:
“RECURSO DE REVISTA. CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. POSSIBILIDADE. PREVALÊNCIA DAS NORMASCONSTITUCIONAIS E SUPRALEGAIS SOBRE A CLT. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STF QUANTO AO EFEITO PARALISANTE DAS NORMAS INTERNAS EM DESCOMPASSO COM OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. INCOMPATIBILIDADE MATERIAL. CONVENÇÕES NOS 148 E 155 DA OIT. NORMAS DE DIREITO SOCIAL. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE. NOVA FORMA DE VERIFICAÇÃO DE COMPATIBILIDADE DAS NORMAS INTEGRANTES DO ORDENAMENTO JURÍDICO. A previsão contida no artigo 193, § 2º, da CLT não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, que, em seu artigo 7º, XXIII, garantiu de forma plena o direito ao recebimento dos adicionais de penosidade, insalubridade e periculosidade, sem qualquer ressalva no que tange à cumulação, ainda que tenha remetido sua regulação à lei ordinária.
A possibilidade da aludida cumulação se justifica em virtude de os fatos geradores dos direitos serem diversos. Não se há de falar em bis in idem.
No caso da insalubridade, o bem tutelado é a saúde do obreiro, haja vista as condições nocivas presentes no meio ambiente de trabalho; já a periculosidade traduz situação de perigo iminente que, uma vez ocorrida, pode ceifar a vida do trabalhador, sendo este o bem a que se visa proteger. A regulamentação complementar prevista no citado preceito da Lei Maior deve se pautar pelos princípios e valores insculpidos no texto constitucional, como forma de alcançar, efetivamente, a finalidade da norma. Outro fator que sustenta a inaplicabilidade do preceito celetista é a introdução no sistema jurídico interno das Convenções Internacionais nos 148 e 155, com status de norma materialmente constitucional ou, pelo menos, supralegal, como decidido pelo STF. A primeira consagra a necessidade de atualização constante da legislação sobre as condições nocivas de trabalho e a segunda determina que sejam levados em conta os “riscos para a saúde decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes”.
Nesse contexto, não há mais espaço para a aplicação do artigo 193, § 2º, da CLT. Recurso de revista de que se conhece e a que se nega provimento”.
(TST. 7ª T. 1072-72.2011.5.02.0384. Rel. Cláudio Brandão. DEJT 03.10.2014).
No entanto, em 2016 o TST mudou o entendimento, passando a adotar a impossibilidade de cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade, conforme jurisprudências abaixo transcritas:
Adicional de insalubridade e de periculosidade. Cumulação. Impossibilidade. Prevalência do art. 193, § 2º, da CLT ante as Convenções nºs 148 e 155 da OIT. É vedada a percepção cumulativa dos adicionais de insalubridade e de periculosidade ante a expressa dicção do art. 193, § 2º, da CLT.
Ademais, não obstante as Convenções nºs 148 e 155 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) tenham sido incorporadas ao ordenamento jurídico brasileiro, elas não se sobrepõem à norma interna que consagra entendimento diametralmente oposto, aplicando-se tão somente às situações ainda não reguladas por lei. Sob esse fundamento, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu do recurso de embargos, por divergência jurisprudencial, e no mérito, por maioria, negou-lhe provimento. Vencidos os Ministros Cláudio Mascarenhas Brandão, relator, Augusto César de Carvalho, Hugo Carlos Scheuermann e Alexandre Agra Belmonte.
(TST- E-ARR-1081-60.2012.5.03.0064, SBDI-I, rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, red. p/ acórdão Min. João Oreste Dalazen, 28.4.2016)
Adicional de insalubridade e de periculosidade. Fatos geradores distintos. Cumulação. Impossibilidade. O art. 193, § 2º, da CLT veda a cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade, podendo, no entanto, o empregado fazer a opção pelo que lhe for mais benéfico. Sob esses fundamentos, a SBDI-I decidiu, por unanimidade, conhecer do recurso de embargos, por divergência jurisprudencial e, no mérito, por maioria, dar-lhe provimento para excluir da condenação a possibilidade de acúmulo dos dois adicionais. Vencidos os Ministros Augusto César Leite de Carvalho, João Oreste Dalazen, José Roberto Freire Pimenta, Hugo Carlos Scheuermann, Alexandre de Souza Agra Belmonte e Cláudio Mascarenhas Brandão, que negavam provimento aos embargos para manter o pagamento cumulado dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, sob o fundamento de que a exposição do individuo a um determinado tipo de risco não exclui a sua eventual exposição a outro risco diferente, ante a existência de fatos geradores e causa de pedir distintas.
(TST-E-RR-1072-72.2011.5.02.0384, SBDI-I, rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, 13.10.2016) (Informativo TST nº 134)
Atualmente, devido a inúmeros processos e recursos em que se discute a matéria, a questão foi afetada ao rito do Incidente de Recurso Repetitivo, autuado sob o número IRR-239-55.2011.5.02.0319, cujo tema é “Cumulação de adicionais de periculosidade e de insalubridade amparados em fatos geradores distintos e autônomos”, estando com prazo para manifestação de entidades e eventuais interessados.
Apesar disto e com o devido respeito aos entendimentos contrários, entendemos que não há espaço para uma interpretação evolutiva da previsão contida na CLT.
A CLT é enfática ao prever expressamente a impossibilidade de cumulação dos referidos adicionais:
Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: (Redação dada pela Lei nº 12.740, de 2012)
I – inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; (Incluído pela Lei nº 12.740, de 2012)
II – roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. (Incluído pela Lei nº 12.740, de 2012)
1º – O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa. (Incluído pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)
2º – O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido. (Incluído pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)
3º – Serão descontados ou compensados do adicional outros da mesma natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo. (Incluído pela Lei nº 12.740, de 2012)
4o – São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta. (Incluído pela Lei nº 12.997, de 2014).
Da literalidade do dispositivo se extrai a impossibilidade de cumulação do adicional de insalubridade com o adicional de periculosidade, cabendo ao trabalhador, quando fizer jus a ambos, optar por um deles.
Lado outro, entendemos que há interpretação distorcida e equivocada quanto ao conteúdo da Convenção 155 da OIT.
Em que a pese o ingresso da norma no ordenamento jurídico brasileiro (Decreto nº 1.254 de 29/09/1994), não se constata a recomendação de acumulação dos adicionais.
O artigo 11 da Convenção 155 da OIT, citado pelos defensores da cumulação, apresenta a seguinte redação:
“Artigo 11
Com a finalidade de tornar efetiva a política referida no artigo 4 da presente Convenção, a autoridade ou as autoridades competentes deverão garantir a realização das seguintes tarefas:
a) a determinação, quando a natureza e o grau de risco assim o requererem, das condições que regem a concepção, a construção e o acondicionamento das empresas, sua colocação em funcionamento, as transformações mais importantes que forem necessárias e toda modificação dos seus fins iniciais, assim como a segurança do equipamento técnico utilizado no tratado e a aplicação de procedimentos definidos pelas autoridades competentes;
b) a determinação das operações e processos que serão proibidos, limitados ou sujeitos à autorização ou ao controle da autoridade ou autoridades competentes, assim como a determinação das substâncias e agentes aos quais estará proibida a exposição no trabalho, ou bem limitada ou sujeita à autorização ou ao controle da autoridade ou autoridades competentes; deverão ser levados em consideração os riscos para a saúde decorrentes da exploração simultâneas a diversas substâncias ou agentes;
c) o estabelecimento e a aplicação de procedimentos para a declaração de acidentes de trabalho e doenças profissionais por parte dos empregadores e, quando for pertinente, das instituições seguradoras ou outros organismos ou pessoas diretamente interessadas, e a elaboração de estatísticas anuais sobre acidentes de trabalho e doenças profissionais.
d) realização de sindicâncias cada vez que um acidente de trabalho, um caso de doença profissional ou qualquer outro dano à saúde ocorrido durante o trabalho ou com relação ao mesmo possa indicar uma situação grave;
e) a publicação anual de informações sobre as medidas adotadas para a aplicação da política referida no artigo 4 da presente Convenção e sobre os acidentes de trabalho, os casos de doenças profissionais ou outros danos à saúde ocorridos durante o trabalho ou com relação ao mesmo;
f) levando em consideração as condições e possibilidades nacionais, a introdução ou o desenvolvimento de sistemas de pesquisa dos agentes químicos, físicos ou biológicos no que diz respeito aos riscos que eles representaram para a saúde dos trabalhadores.”
Vê-se claramente que o texto contido na parte final da alínea “b”, apenas recomenda que sejam levados em consideração a exposição a diversas substâncias ou agentes, mas em nenhum momento afirma ser devido os adicionais de forma acumulada.
Há nítida norma com cunho de recomendação política, no sentido de orientar a política de proteção à saúde e segurança dos trabalhadores, de modo que em atenção ao princípio da precaução, devem ser sopesados todos as substâncias e agentes que tenham possibilidade de causar risco para a saúde dos trabalhadores.
Essa política é plenamente atendida pela maioria das empresas, com a efetiva implementação dos programas PPRA, PCMSO, dentre outros.
Não há no texto da Convenção nº 155 da OIT qualquer dispositivo prevendo o pagamento acumulado dos adicionais de periculosidade e insalubridade, ainda que se trate de fatores distintos.
Assim, mesmo na hipótese da existência de agentes causadores distintos para percepção dos adicionais, resta claro que há imperativa impossibilidade de cumulação, independentemente das causas de pedir.
Com base em tudo isso, entendemos pela impossibilidade de cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade, mesmo que na hipótese de fatos geradores distintos e autônomos.
Finalmente, resta torcer para que o TST mantenha o posicionamento que vinha manifestando, impedindo a cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade.
[1] O autor é advogado militante na área trabalhista, integrando atualmente o quadro de associados do escritório Callil, Carvalho & Castro Advogados Associados.
