Por: Marcus Venicius Silva

Qualquer empresário que você tenha a oportunidade de conversar dirá que está preocupado com os riscos de sua atividade. Isso desde questões relacionadas ao pagamento de tributos, passando pelas relações trabalhistas e, até mesmo, diante dos direitos do consumidor. Não é por acaso e nem exagero. Afinal, estamos em um País que privilegia a burocracia (no sentido de formalismos e atos improdutivos, desnecessários) e que possui um arcabouço legal extenso e não raras vezes de difícil compreensão e aplicação, incluindo para os operadores do direito.

A atividade empresarial apresenta, com efeito, diversos riscos, muitos inclusive somente passam a ser de conhecimento dos gestores, empresários, após a sua concretização. Isso se dá porque as empresas, em sua maioria, possuem um planejamento para o atingimento da meta do seu negócio, entretanto, não avaliam se seus atos podem ser interpretados como conflitantes com a lei, em especial, penal.

Nesse sentido, é fundamental a estruturação nas empresas de um sistema de controle interno, procedimentos claros, adequados e necessários, para que a boa gestão esteja em estrito compasso com as normas regulamentadoras das atividades desempenhadas. É preciso que os empresários olhem com mais atenção aos atos de prevenção de riscos, ou seja, a figura do compliance.

Como bem sintetiza o Advogado Criminalista Pierpaolo Cruz Bottini, “Compliance – do termo inglês comply – significa o ato ou procedimento para assegurar o cumprimento das normas reguladoras de determinado setor”[1]. Em sendo assim, um sistema de compliance deve ser encarado como uma gestão efetiva de cumprimento de normas regulatórias, a fim de se evitar prejuízos financeiros e de imagem às empresas.

É comum buscar consultoria jurídica relacionada a diversos temas, menos referente à norma penal, isto é, a iniciativa privada visualiza potenciais riscos que os mais variados ramos do direito podem lhe auxiliar, todavia, questões penais quase nunca é uma variável dessa análise.

Para exemplificar, tem-se o planejamento tributário, que pode ser interpretado como uma face do compliance, pois visa o pagamento dos devidos tributos ao Estado, sem pagar a mais e sem pagar a menos. De igual sorte as auditorias internas para verificar o cumprimento de normas trabalhistas, como questões relacionadas à segurança no trabalho, por exemplo.

[1] O que é compliance no âmbito do Direito Penal. In: Revista Consultor Jurídico, 30 de abril de 2013. Disponível em: < http://www.conjur.com.br/2013-abr-30/direito-defesa-afinal-criminal-compliance >. Acesso em julho de 2017.

Em ambos os casos, denota-se que há uma prevenção a procedimento administrativos que podem culminar em sanções pecuniárias (multas), bem como a processos judiciais: execuções fiscais que podem ensejar, por exemplo, penhoras de bens da empresa; desconsideração da personalidade jurídica podendo atingir bens dos sócios etc.

Todo modelo, sistema, gestão para que haja um efetivo controle interno das atividades empresariais é fundamental, a fim de que a empresa e os seus diretores não sofram sanções de qualquer espécie.

Porém, além de ser bastante produtivo a figura do compliance  para as empresas nos ramos do direito acima exemplificados, é interessante atentar-se que as normas penais devem ser alvo de estudo das empresas e empresários.

Afinal, pós Ação Penal 470 (vulgo “Mensalão”) e com o desenrolar da Operação Lava Jato, a atividade empresarial pode desencadear, em certa medida, repressão penal pelos seus atos, o que gera uma nova preocupação, qual seja, a prevenção de riscos penais. Eis o criminal compliance.

A depender da atividade desempenhada, os empresários devem levar em consideração que seus atos, até mesmo sua omissão, pode ensejar o cometimento de delitos. É certo que, por questão de política criminal, a legislação vigente deve, em primeiro lugar, exigir atos que visam a prevenção de cometimentos de crimes.

Por exemplo. Os artigos 9º, 10 e 11 da Lei Federal Ordinária nº. 9.613/98 (lavagem de dinheiro), preveem que é dever de pessoas físicas e jurídicas que exerçam certas atividades empresarias, manter procedimentos e controles internos para fazer as devidas comunicações aos órgãos competentes quando possuir sérios indícios de cometimentos de crimes.

A não observância desse preceito pode gerar, aos administradores das pessoas jurídicas, sanções que podem chegar a cassação ou suspensão da autorização para o exercício da atividade (inciso IV do artigo 12), sem prejuízo de sanções penais pela omissão (artigo 1º).

Outro exemplo pode se extrair da Lei nº. 9.605/98 (crimes ambientais). O artigo 3º da legislação mencionada aduz que “As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade”.

Claramente há uma responsabilidade da pessoa jurídica. Todavia, a própria legislação deixa claro que as pessoas físicas que sejam autoras, coautoras ou partícipes do fato delituoso podem ser, também, responsabilizadas (parágrafo único do artigo 3º).

Ainda, para ressarcimento dos prejuízos ao meio ambiente, decorrentes do delito, pode-se desconsiderar a personalidade jurídica da empresa, ou seja, atacar diretamente os bens dos sócios, quando a personalidade empresarial for obstáculo ao ressarcimento (artigo 4º).

Analisando a lei de crimes ambientais, verifica-se que não há exigência de controles internos empresariais para prevenir eventuais atos que ofendam bens jurídicos tutelados por ela. Porém, a ausência dessa obrigação é superada pela necessidade de mudança cultural, no sentido de que a atividade empresarial deve focar na prevenção de riscos.

Como já dito alhures, o País privilegia a burocracia irracional, ao estabelecer inúmeros regulamentos. Não bastasse a própria complexidade de se empreender no Brasil, os empresários devem se preocupar se sua atividade pode apresentar um risco social que mereça uma maior atenção do aparato investigativo.

Uma empresa que possui a preocupação de manter um hígido controle interno, capaz de detectar situações que possam ensejar um crime, sem dúvidas será vista como uma empresa que possui responsabilidade social, pois não permite que seus membros utilizem a pessoa jurídica como escudo de seus intentos obscuros.

Para o Estado é interessantíssimo que as empresas mantenham esse controle, na medida em que, quando de sua atuação, terá maiores elementos probatórios.

Desse modo, com uma necessária mudança cultural, cabe aos empresários darem maior importância ao Direito Penal não só quando se vê envolto em uma persecução criminal, mas, fundamentalmente, de forma preventiva, aumentando sua credibilidade perante a sociedade.